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　　建言科创板之·集体诉讼篇·投资者利益保护 首在集体诉讼制度“破冰”

　　来源：证券市场红周刊

　　作者：本刊记者 赵康杰 李健

　　《征求意见稿》构想的理想情况是有大量企业来科创板上市，同时也有大量企业退出。上交所资本市场研究所所长施东辉在接受《红周刊》记者采访时指出：“科创板中会有大量企业退市，这个比例一定会比较高。之前市场上一直有声音说监管要适度放开，要实行市场化。但从之前放开并购重组政策的情况来看，上市公司只不过是更加疯狂的‘割韭菜’。此次对于科创板的退市，就是要严格监管、严格执行。”在这种情况下，退市之后的保障制度的建设和投资者救济就显得至关重要。

　　监管层面难以保障投资者利益

　　对于退市后的投资者救济，科创板遵循和主板一样的条例：在证监会出具了虚假披露认定之后，法院才能受理，如果是个人举证则不予受理。施东辉表示：“我们是上交所，很多中小投资者的问题汇聚到我们这里，但我们也只能向上级部门提建议，我们能怎么办？”

　　因此，在维护投资者利益方面，证监会首当其冲。《证券法》第180条赋予了中国证监会广泛的调查和干预权力，包括对涉案或相关单位和个人进行问询、进行现场检查等的权力。

　　但是，一位曾经到证监会讲课的学者告诉《红周刊》记者：“证监会干部曾直言自己监管不了上市公司。央企（上市公司）领导有些是部级干部，证监会监管央企首先权力不够，其次是干部层级不对等。”

　　央企监管难，民营企业监管也不容易。据记者了解，证监会在对一些民营上市公司发起调查、取证的过程中，也曾遭遇阻拦、推托等问题。虽然《证券法》230条规定：拒绝、阻碍证券监督管理机构及其工作人员依法行使监督检查、调查职权未使用暴 力、威胁方法的，依法给予治安管理处罚。但在实际执行过程中，证监会没有权力调动公安部门。

　　除证监会直接监管外，证监会下设的“中证中小投资者服务中心”（以下简称“投服中心”）可以作为原告对大规模证券侵权行为直接向法院提起民事诉讼。

　　但面对具体案件时，是否立案也不是投服中心说了算，全责依然在证监会手中。投服中心在最近才有了新的改变。上海金融法院在2018年12月21日判决了一起证券虚假陈述案件，投服中心提起支持诉讼并参与了开庭审理，这是国内第一起证券支持诉讼案。潘英丽在受访时表示：“就是要通过这些典型案例，在市场上起到示范的作用。”

　　《证券法》要向《产品质量法》“学习”举证责任倒置

　　如果监管层面临监管难，遭受损失的投资者自行举证不会得到法院受理，投资者该如何维护自己的权利？

　　北京市京师律师事务所创始合伙人、上海国际总部管委会主任王光英律师向《红周刊》记者表示：“以乐视网为例，如果投资者亲自赴该公司位于美国的汽车生产工厂取证，通过录音、录像等形式证明其工厂车间里没有生产活动，车间里也没有成型的整车，还是不足以由此认定该公司‘已经投产’的公告是虚假披露。因为从证明逻辑上来看，该公司存在在其他地方生产汽车或委托生产的可能，也可能是公司将资金用于研发或是和上游供应商签订订单。”王光英律师建议，要解决这个问题，就要从立法的角度上做调整，在《证券法》中增加赔偿条文。同时参考《产品质量法》，举证责任倒置，一旦投资者告企业，企业要拿出证据证明没虚假披露问题，不然就适用“有罪推定”原则。

　　在当前的投资者“战胜”上市公司的案例中，记者在此仅引用山东省济南市中级人民法院在2016年5月审理的一件虚假披露案件。投资者曲小姐告恒天海龙2011年6月2日发布的公告为证监会认定的虚假披露——这导致其投资出现损失，要求赔偿4.7万元。济南中院审理认为，考虑到深市A股下跌10%，化学纤维板块下跌23%，因此该案应剔除的系统风险因素比例至少为55%以上。另外，恒天海龙公司提出，除系统性风险因素外，因公司自身经营情况对股价波动的影响至少不低于20%。法院在审判中也予以采信并作了剔除，最终赔偿曲小姐20308元。

　　以上案例中，曲小姐获得的赔偿只有要求赔偿金额的43%。有多年证券侵权民事诉讼经验的北京君致律师事务所合伙人余彬告诉《红周刊》记者，证券侵权是法庭比较难裁决的一类案件，截至目前，所有关于虚假披露的案件都直接交由中级法院审理，地方法院是没有相关人力能够裁决此类案件的。即使中级法院在审理中也存在很多困难，每个中院的法官人数有限，要走访企业、了解股价走势和大盘行情，因为他们不是专业的证券从业人员，对于损失规模的认定是一个难题。

　　王光英对此建议，如果在立法中规定赔偿的标准，可能更利于法院做出有利于投资者的判决。如果虚假披露的基本事实存在，立法确定赔偿额度不应低于损失的70%，这意味着如果股价暴跌中还包含大势等其他因素，法官可以酌情减少赔偿额度。

　　绕不开的集体诉讼制度

　　在缺少投资者赔付标准的法律条文背后，是我国缺少集体诉讼制度的现实。王光英指出，“虽然没有证券集体维权的明确立法，但目前解决大规模证券侵权事件的方式基本上是投资者集体寻找律师为其代理”。

　　潘英丽认为，在修改破产法的基础上需要引入集体诉讼制度。集体诉讼制度赋予中小投资者法律自卫的可能性，也相当于给证监会装备了一支来自市场的监管部队。通过来自市场的投资者监督和来自证监会和交易所的监管，可强化监管的有效性。

　　如果健全集体诉讼制度，将会对企业有更明确的约束，更加有效保护投资者。王光英指出，可以更加明确地规定缓收或减免诉讼费；对于造成损失的投资者，在一定程度上先予执行或对企业进行诉讼保全，以及包括举证责任倒置等都可以明确写到相关法律法规中。

　　为了避免出现散户投资者“过度”诉讼的问题，潘英丽建议可以在集体诉讼法律中要求3家以上的投资机构的参与。未来社保基金、养老保险基金入市，可以强化投资者集团的力量，提供对上市公司的约束力。

　　另外，美国《萨班斯—奥克斯利法案》允许美国证监会将任何的民事罚款放入到收缴基金之中，该基金被称为“公平基金”。当受到损失的投资者无法从违法者处获得足够的补偿时，“公平基金”会拨出款项予以补足。实际上，我国也有这样的基础和条件。证监会1月4日发布消息，2018年作出行政处罚决定310件，罚没款金额106.41亿元。“这个金额从国库中拿出来不会直接影响国库的收入，但可以用于帮助投资者索赔的专项补助基金”，王光英建议。

　　地方政府立场需转变

　　要维护好投资者利益，需要修改《证券法》以及完善诉讼制度，同时需要地方政府的立场转变——这是改革的核心。

　　上市公司、地方政府和属地的公检法机构成为利益共同体的问题是改革的核心。企业作为地方政府税收的主要来源，地方公检法机构为其提供保护。之前就有媒体或投资者记录企业的欺诈行为，最后被公安局或法院抓捕的案例。例如中南大学湘雅医学院硕士谭秦东，因在网上发布了一篇《中国神酒“鸿毛药酒”，来自天堂的毒药》的文章，对鸿毛药酒的疗效提出质疑。被内蒙古凉城县公安局实施跨省抓捕。谭秦东在凉州看守所呆了3个多月，4月份取保候审回家后，出现自言自语、情绪失控等精神问题。虽然鸿茅药酒不是上市公司，但是地方政府对企业的庇护可见一斑。

　　中南大学湘雅医学院硕士谭秦东发布文章，通过对心肌、心脏传导系统、心瓣膜等器官的变化分析，对鸿毛药酒的疗效提出质疑。例如上海交通大学安泰经济与管理学院教授潘英丽在接受《红周刊》采访时不避讳地表示：“公检法机构实际上是为上市公司服务的。”

　　政府的立场是帮助企业筹集廉价资金，而不是保护中小投资防范商业欺诈。因为企业为政府贡献了9成左右的税收，家庭提供的直接税，个人所得税只占7%左右。什么时候我国也像美国一样，税收主要来自家庭，政府立场就会转向保护投资者了。

　　当然，在政府立场转换之前，要保护投资者的权利，还应该强化公检法的独立性。潘英丽认为，2018年8月在上海设立全国金融专业法院，有助于克服司法部门属地化的局限性。尤其是在上海这样的证券市场中心城市，由专业的金融法院受理金融案子，受理涉及上市公司的证券市场案子，可以减少地方政府对司法过程的干预。