“闺蜜”也能做独董 关键看独立性

证券时报记者余胜良

近日不断为格力电器(000651)和董明珠说话的知名学者刘姝威引来麻烦，微博大V韩志国质疑刘姝威不懂独董主要使命，不具备成为独立董事的必备素质，中国政法大学商学院院长刘纪鹏则认为，刘姝威不要以“闺蜜”而是要以独董身份来帮助董明珠。

证券时报·e公司记者专访清华大学法学院教授、清华大学商法研究中心副主任汤欣，汤欣教授认为，监管部门对董明珠在股东大会上提前透露公司业绩信息发出的监管措施并无不妥；刘姝威为公司管理层说话是否合适，关键要看是否能代表公司股东尤其中小股东的利益；“闺蜜”是否可以担任独董，要看是否具备应有的独立性。

对刘姝威的评论，还引起业内对现有独董制度的批评，汤欣认为，独董制度在全世界范围内都面临独立性等共同的挑战。独董选聘不大可能脱离公司治理的基本范畴，要设法在资本多数决等合理合法的框架下解决存在的问题。

独董制度遇到新问题

以前有些独董不说话，做橡皮图章引争议，刘姝威则是因为太爱说话，太为管理层说话引非议，这算是独董制度遇到的新问题。

刘姝威与董明珠惺惺相惜，2018年5月15日，她受邀参加格力电器举办的“梦想盛宴”，在朋友圈发图文称“飞抵珠海，与我的闺蜜——格力电器董事长董明珠相聚”，半年后，她当选为格力电器独董，年薪12万元。

近日，刘姝威以闺蜜独董身份质疑监管部门，核心内容有两点：其一是同样提前透露业绩，监管处罚董明珠却没有处罚竞争对手美的电器，不公平；其二是上市公司董事高管是否有义务向股东大会报告业绩预期。

再加上刘姝威在万科事件中站在管理层一方喊话宝能清仓的先例，媒体和学者纷纷用“护主”来形容刘姝威的举动。汤欣认为，“护主”一词具有明显倾向性且太过强调动机，参考罗伯特议事规则，分析和讨论一件事情最好就事论事，不宜过分质疑动机，动机看不见摸不着也不易证明。

汤欣认为，根据公司法现有规定，股东大会是最高权力机构，董事长要对股东负责并向股东大会报告工作。但另一方面，信息披露法规禁止选择性披露，格力电器的本次股东大会没有做全市场同步直播，只能针对参加会议的部分股东，这些股东只是格力电器全体40余万股东中比例很小的一部分，提前对这些股东进行披露对其他股东乃至市场全体投资者不够公平。“这就是为什么在法律上要强调信息披露规范、公开，而不能采取面对部分群体的吹风会形式，只有全市场同步进行的标准化公开才是合法的信息披露。”禁止选择性披露的制度不是中国才有，是发达市场共有的正向经验。

董明珠的披露场合确有违规，考虑到是在股东大会透露，并且是在非交易时段内开的会，并且公司当天晚上就正式披露了业绩预告，造成的后果不是很严重，监管部门的处理是给予监管措施，而不是严格意义上的行政处罚，“广东证监局的处理没有错”。

刘姝威认为，处罚格力而不处罚美的有失公允。汤欣认为，选择性信披都属于违规现象，如果查实其他公司确有这样的事实，当事人就要承担相应的法律责任，但不能因为类似事件没有处罚，就认为处罚不应该，就好比分别闯红灯，其他人闯红灯没被处罚不能构成本人的抗辩理由。

关键看独立性

汤欣表示，关于独立董事站在公司管理层一面说话是否妥当，需要考量独董制度的立法目的。

2001年，证监会发布《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》，希望通过引入该制度，完善上市公司治理制度体系，保护广大中小投资者利益，独立董事制度在中国资本市场正式确立。

这个《指导意见》也是独董制度的基础性文件，要求独董为全体股东特别是中小股东的利益来把关。

“但什么是股东利益，在一些边缘事件里很难描述清楚”，汤欣表示，如果站在高管一方说话，的确是为了股东利益特别是中小股东的利益，那么就没有问题，比如有地方上的公司拒绝不合理摊派，独董站出来声援高管，为公司利益鼓呼，为公司争取应得的合法利益。还有一种情况，是股权相对制衡的公司里面可能有高管不满某一大股东侵害公司利益，违法违规等，独董站在管理层一边节制大股东，这种行为要鼓励。比如万科这类公司事实是管理层自我控制，大股东是自愿（如华润）或不自愿的（如宝能）保持了一种克制，管理层是独立的，如果存在大股东损害公司利益的情况，独董起来力挺，这种行为要鼓励。如果没有站在股东立场特别是中小股东立场，由于个人原因比如“闺蜜”情谊而不讲原则的力挺，就不应该。

关于“闺蜜”能不能做独董，汤欣认为，关键要看是否具有选聘和履职的独立性，现行法规规定上市公司董事高管的近亲属，或者大股东的近亲属不能做独董，现有情况下，要考虑“闺蜜”友谊是否会影响独立性，独董参与决策时，如果“闺蜜”这一身份会影响其独立客观判断，就不合格。

汤欣表示，在美国如果上市公司或者高管出了问题，法院会在事后判断公司聘请的外部董事是否有独立性，对外部董事独立性的要求非常高。美国对外部董事的资格要求相对简单，上市公司请谁来都没问题，但一旦有事情，法院的审理就很严格，类似“宽进严出”的管理方法，如果没有独立性就会有严重后果，其规范结果相当有效。这就使得公司在聘请外部董事时不敢乱来，希望外部董事来帮忙解决问题，而不是添麻烦。不过美国的市场法治严格依赖发达的司法系统，其他国家也很难学到。在中国，交易所要做形式上的审核，要看独董有没有资格，是某种形式的“严进宽出”，但实施效果上和美国相比有一定差距。

刘纪鹏对刘姝威自称董明珠闺蜜的看法是，“闺蜜一说，实在不妥，不说可罢，外讲不行，尤其是大张旗鼓的高谈闺蜜，则有公开挑战上市公司治理准则和法律之嫌。”

汤欣认为，如果按照美国法院的审理标准，自称“闺蜜”者是否有资格担任外部董事是很值得怀疑的。

独董选聘成难题

国内的独立董事制度已施行接近18年时间，但外界对独董制度的批评一直没有减少，除了像刘姝威这种新情况，更多是对独立董事橡皮图章的批评，可以说，独董制度与当初想达到的理想状态确有一定差距。

汤欣教授认为，当时推出独董制度，是因为中国上市公司普遍存在素质不高、治理不彰，一股独大现象严重的问题，希望能够制衡大股东的违法违规行为。

独立董事的提名权按规定由上市公司董事会、监事会、单独或者合并持有上市公司已发行股份1%以上的股东享有，实践中绝大多独董由上市公司董事会提名，或第一大股东提名产生。

独立董事在董事会中的席位占1/3，按道理在董事会会有一定影响力。不少专家认为，独董制度的主要问题就是由大股东提名，拿着上市公司发出的薪水，又用来制约大股东领导下的董事会，导致最终很难独立。

现在有一种看法，是改革独董选聘制度，比如上市公司把独董聘用费统一交给一个协会或者证监会，由协会和证监会来推荐任命独董。汤欣认为，这是一种非常善良的构想，但在全球都没有实践先例。每个公司对独董有针对性需求，每个独立董事对其任职的职位也有要求，两者的配比非常复杂，在已知范围内还没有机构能够实现这样的推荐或者任命职能。此外，他认为在独董选聘时，在一定程度上限制大股东的选聘权，可以进行试点。事实上，正在公开征求意见的上交所《科创板股票上市规则》，规定在选举或者解聘独立董事时适当控制特别表决权股份享有的表决权，也是基于同样的理由。

汤欣表示，英美公司股权分散，独董或者外部董事主要是代表股东制衡公司管理层，而全球其他很多市场比如亚洲特别是东南亚国家都存在股权分布比较集中的现象，独董主要制衡大股东，不管是在英美等发达国家还是发展中国家，独董制度都是公司治理的重要组成部分。独董都是由董事会或主要股东推举选聘，独立董事在选聘和薪酬方面的独立性也都有各自的问题，其他国家和地区也普遍存在不能做到独立的情况，非中国独有。希望独董能够客观公正勤勉尽职，发挥出提升公司治理水平的积极效用，不仅要关注独董入门的选聘制度，而且也要有具体清晰的履职指引、科学合理的责任机制和有效的激励制度。

关于独董薪酬问题。汤欣表示，所谓英美独董不从公司领取薪酬是错误的，实际上英美独董不仅领薪而且很优厚，目前中国独董年平均薪酬是5万-6万元，都以现金发放，而美国的外部董事除了现金薪酬，还能享有期权和股票。

独董处罚并非越狠越好

不少人认为，独董不尽力，或者跟大股东和管理层结成利益共同体，是因为对独董处罚力度不够。

汤欣表示，中国独董面临的处罚和英美不一样，在英美可能会面临股东起诉赔偿的民事责任，而中国主要是中国证监会的行政处罚和交易所的自律性处分，如果上市公司在信披时财务造假，独董又在相应文件上签字，会有很严格的处罚措施，近三年有近百名独董被行政处罚，这在全世界各个市场的监管中也属激进的。

汤欣认为，如果独董违反对于公司的忠实义务，推动上市公司和其个人企业做生意，占上市公司便宜，或利用敏感信息从事内幕交易，都应当从重处理。但对独董违反谨慎义务的处罚还要考虑独董本身的工作性质，独董基本都是兼职，主要工作是参加委员会、董事会和股东大会等会议，每年规定有15个工作日的工作时间，对上市公司来说是外来户，对公司信息和内部事务的参与都相当有限，这种情况下让其承担和内部董事或高管一样的责任不公平。另外，有的情况下如果公司蓄意造假，连会计师都查不出来，无区别地让独董承担法律责任并不合理。

汤欣认为，很多人认为独董拿薪水不干事，实际上这个群体有很大的法律风险，如果公司蓄意造假，独董很难知情，上市公司发展到现在远远还没有解决做假账的问题。人们对独董有过高期待，人们希望独董像诺曼底登陆的伞兵一样，要他们自求多福，或者把他们一竿子打死。中国上市公司情况复杂，仍然处于一个发展完善阶段，独董功能的逐步完善还有待时日。

中上协2014年制定了《独董行为履职指引》，要独董知道自己责任重大，明白自己身负股东重托和背负的法律责任，详细讲述了独董在各种情形下要达到的勤勉尽责标准，如果做到这些行为规范可以减免一些法律责任。

汤欣认为，对独董的处罚，并不是越狠就越好。加重独董责任以促其勤勉履职，也要考虑成本，因为严苛的法律责任可能使得优秀的独董候选人不再担任独董，因而使得人才供给出现“劣币驱逐良币”的现象，同时独董为了规避责任，可能会采取过度的自我保护措施，有可能影响企业的决策效率。“让独立董事承担的责任要适当，既不宜过于苛责，也不能过于宽纵，而独董的声誉惩戒是法律之外的有效约束。”

如果打一个比方，独董制度和审计制度一样，事实上都是上市公司及其管理层聘请第三方监督自己，都可能面临种种指责，但实际上建立规范的治理制度，已离不开这些措施。其主要原因就是问题一直存在，但解决的问题更多。

汤欣认为，全球都在持续强调独董制度的重要性，独董独立性的确存在问题，但这不是中国才有的问题，要在合理合法的框架下解决，不能理想化。